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建筑企业法律纠纷成因分析及建议

作者:中铁房地产集团总法律顾问 赵福明来源:中国铁建法律合规部政策研究 浏览次数: 日期:2014年3月29日 09:55

建筑业已进入微利时代,建筑企业竞争日趋加剧,大多数国有建筑业企业进入了纠纷案件高发期。据不完全统计,国有企业发生的诉讼案件中作为被告的案件达到80%以上,大量纠纷案件是因为国有建筑业企业管理缺陷而败诉,造成巨大损失。笔者一直从事建筑业法律顾问工作,试图通过管理体制创新等方面对经济纠纷案件发案原因进行分析,促使企业提高集约经营能力,避免效益在诉讼中流失。

诉讼是市场经济条件下的正常经营行为,企业应当充分运用法律捍卫自己的权利,同时应当在被诉案件中充分吸取教训,弥补管理漏洞。

一、国有建筑业企业经济纠纷案件发案原因分析:

国有建筑企业引发纠纷案件主要原因有以下几个方面:

1、法律和合同意识淡薄,工程分包和材料采购等经济行为中不签合同现象非常普遍,引发纠纷。

关于分包,问题不是出在分包上,而是出在没有规范分包上。我们应该正视分包行为,国家清理民工工资等政策表明国家也开始重视工程分包现象,而不是一棍子打死。作为国家大型企业集团,施工企业依法进行分包是管理的一种手段。但是我们应该规范分包:分包合同应当规范,施工过程中的工程量和计价等应当及时、准确。

2、基层单位擅自为外单位提供担保承担连带责任。

担保不仅仅是一个辅助的经济行为,是要承担责任的。担保行为应当经过上级单位批准,基层单位不得自行决定对外担保;担保行为可以收取费用。目前社会上有专门的担保公司,经营业务就是收取费用为他人提供担保。必要时应当让被担保人提供反担保,通过反担保的措施来降低担保人的风险。

3、个别企业在诉讼中不注重在合同中选择对自己有利的法院管辖,造成案件败诉和新的损失。

中国是成文法而非判例法国家,不同的法官对法律的理解差异很大,同时法官的自由裁量权过大,再加上利益因素等其它原因,因此在中国“同案不同判”的现象较为普遍。打假英雄王海曾就两起案情基本相同的纠纷在天津的同一个法院起诉要求“退一罚一”,但是却得到了截然不同的两份判决,一份认为“知假买假”者也是消费者为由支持了他的诉讼请求,另一份却认为“知假买假”者不是消费者而驳回了他的诉讼请求。正因为如此,我们在起诉时应当有意识地选择对自己有利的法院进行诉讼。

4、部分企业没有贯彻落实国资委要求国有及国有控股企业设立法律事务机构的有关规定,单纯依靠外聘律师处理经济纠纷,导致纠纷处理成本加大。同时案件处理质量无法得到保证,甚至会造成新的损失。

 设立法律事务机构,配备专职法律顾问是企业管理专业细分的要求。企业法律顾问与社会执业律师的最大区别在于,外聘律师希望企业纠纷越来越多,而企业专职法律顾问希望纠纷越来越少。企业应当积极培养专职法律顾问队伍,尽可能不聘用外部律师。其原因在于企业法律顾问可以将纠纷中暴露出的管理缺陷及时反馈到企业管理链条中去,堵塞漏洞,减少重复发案的几率。同时可以降低诉讼成本,巩固同各地各级司法行政机构的关系。

经过几年的发展,企业法律顾问已经逐步实现了法律知识和建筑业知识的有机结合,在这一点上,外聘律师不占优势。法律工作者出庭诉讼的主要作用在于实现案件诉讼的程序意义。法律上是讲究程序的,程序优先于实体,程序不合法,实体当然不合法。这点在工程承揽中也可以得到体现,即便是再有实力的施工企业如果没有参加或通过资格预审,也不能中标,即使该企业是实力最强的。这就是程序的重要意义。

美国的棒球明星辛普森杀妻案更说明了程序的重要意义。警察去辛普森家中取证时未按正常程序申请搜查令,而是跳墙而入,在其院中发现了一个重要证据,就是沾满被害人鲜血的手套。后来在法庭审理中该重要证据由于取证程序不合法而未被法庭采用,直接导致了辛普森被无罪释放。事后,该案的陪审团团长说了一句意味深长的话:“即使全世界的人都看到了辛普森那双手沾满了淋漓的鲜血,但法律不能说看到”。

外聘代理人在程序上的不作为直接导致实体上的不利。有的外聘律师没有出庭应诉,被法院缺席判决败诉;有的外聘律师没有在法律规定的期限内向法庭举证,失去了抗辩的机会,造成不必要的损失。外聘律师应当在企业法律顾问的监管和协助下进行工作,才能确保案件诉讼质量。这也是企业法律顾问的一项重要职能。

5、国有建筑业企业母子公司独立经营、独立承担责任的原则没有在法律关系上得到贯彻,子公司过多的以母公司名义从事生产经营活动,导致母公司成为被告。

子公司以母公司名义承揽工程是内部资源共享的一种体现,值得提倡。但是子公司在对外分包、物资采购等经济行为中应当以自己的名义进行,这样符合权利与义务相对应的原则,因为对于子公司自行管理的工程项目,母公司没有太多直接管理的权力。

在实际操作中,凡是以工程公司中标的项目应刻制以该子公司名称所冠名的项目部公章。这样如果材料商或分包方起诉的话,作被告的就是该子公司而不是母公司。深层次的意义在于有效避免企业损失。作为国有大型施工企业,一般是上级比下级资产状况好,因此应当尽可能让下级当被告而不是上级。“能力越大责任越大”,只要银行存款、车辆等资产被冻结,就很难有和谈的机会来降低企业损失。

6、房建项目质量纠纷问题突出,由于分包方多为不具有施工资质的个体包工队,总包方在质量纠纷中败诉后,无法向个体包工头追索赔偿款。

从施工管理角度来说,房建项目远比铁路公路项目复杂。同时,房建项目的最后承受者多为个人,个体永远是最挑剔的,即使有一点质量问题也会要求开发商承担责任,开发商承担责任后会向作为总承包方的施工企业追索。按照法律原理,施工企业承担责任后可以要求分包方承担责任,但如果我们使用的是不具有施工资质的个体包工队,其比较松散,稳定性不强,无法行使追索权力,只能自己承担责任,造成项目亏损。追索权力的行使是我们一直倡导使用成建制队伍进行分包的重要原因之一。

7、业主单方毁约引发纠纷。

在法律上甲方和乙方是平等的。合同法对合同的定义就是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但是由于长期以来业主处于主导地位,“甲方”这个词逐步变成了强权的代名词,这是违背法治精神的。

业主私自变更合同,甚至撕毁合同,将工程交给他人施工的,承包方可以向法院起诉,要求业主履行合同或者补偿前期费用。

8、项目管理过程控制不严格,给包工头、分包方诉讼欺诈提供了可乘之机。

项目部主要是上级单位的执行机构,项目部所有与经济有关的工作都应当提升一个层次来管理,诸如劳务队伍的选配和设备的采购与配备等都应收回上级机关。应视项目情况是否设置财务,原则上项目不应单独设财务,即使业主有专款专用的要求也应当采用区域管理财务的变通方式来管理。工程款应当实行“收支两条线”,由项目的上级主管单位对项目的对外付款进行认真核查,防止超拨;项目公章应当实行分区域集中管理,这样有利于上级单位对基层经济组织涉外经济行为进行审查和控制。

将项目部作为独立经济组织的管理方式造成了基层项目部权力过大,同时也造成了他们压力过大。项目部只应对工期和质量等与施工管理有关的方面负责,这样既保证了效益不流失,也在一定程度上减轻了项目部的压力。

二、国有建筑业企业管理的法律思考。

      1、“1%的财产买门”与纠纷预防。

在刑事防盗领域中有一种“用1%的财产买门” 的理论,就是说如果你有价值一百万的财产,那么用于防盗的成本应当在一万元左右。因为一旦发生了盗窃案件,即使花费再大的成本也往往于事无补,而且事后救济的成本会远大于1%。

这个理论告诉我们,企业要在纠纷预防上多下功夫,要将成本投在“买门”上,而不是打官司上。否则,在纠纷预防中节约的成本极有可能在纠纷诉讼中轻易流失掉。

有保健学家说,在理想状态下,人的平均年龄应当在120岁左右。那为什么“人生七十古来稀”呢?原因就在于人们不注重疾病的预防,舍得花钱治病却舍不得花钱保健,导致各种疾病侵害了人体健康。传说中战国时期的名医扁鹊有兄弟三人,老大医术最高明,在一个人还没有任何症状的时候就能发现他将要得什么病,然后对症下药,效果最好;老二医术次之,在一个人只有轻微的症状的时候就能发现他将要得什么病,也能药到病除;老三扁鹊医术最差,只能在人生病后才能发现病因,多数也能妙手回春。可是三人之中只有扁鹊“声名鹊起”,名气最大,其他两人皆默默无闻。因为大多数人不愿意预防疾病,只喜欢“有病投医”,他们眼中的名医是那些能治好病的人,而不是那些能让他们不生病的人。

某小区经过详细调查几起入室盗窃案件后发现,所有的案件都是因为住户没有关好自己的窗户,小偷从外面将窗户拉开后入室行窃得手。因此如果想免受损失的话,最好的办法是关好自己的窗户。

在纠纷诉讼上也是这个道理。由于我们在施工管理中存在大量的管理缺陷,给了包工头、材料商诉讼的机会。如果想降低纠纷案件发案率的话,必须从源头上强化管理,集约经营,“关好窗户”,不给任何相对人起诉的机会。纠纷的预防工作集中体现在法律顾问体系应当健全,管理措施应当严谨,纠纷意识应当超前等方面,切实做到事前预防,事中控制,减少事后补救。

 2、“倒车”与“细节”。

 素质取决于细节,细节决定成败。

这恰如开车一样,判断一个人是不是训练有素的司机,不是看他向前开的能力,而是看他停车和倒车的细节,虽然大多数时候是向前开的。有的国有企业非常注重“向前开”,而不太重视“倒车和停车”的细节。

在中石化和英国石油公司在广州成立的合资公司里,由于英方是大股东,所以合资公司适用的所有规章制度都是英方提供的比较成熟的制度。每一个新加入该公司的员工都需要经过企业内部规章培训,时间长达三个月之久。非公有制企业很少注重法律培训,因为企业的规章制度应当比法律更严格,同时如果企业员工违反了民法,相对人会将他告上法庭;如果违反了刑法,公安和检察等国家司法机关会追究他的法律责任。政府的事情交给政府去做,企业所要做的就是保证自己的规章制度得到有效执行。

注重程序和细节是合资公司的规章制度的特点。比如它规定,假如歹徒来抢劫加油站的话,服务员是不能反抗的,而且双手必须放在桌面上,不能做出任何让歹徒感觉你要反抗的意思表示,否则你将被解聘。他们这样设计制度的意义在于,一是人权至上,二是考虑效益。歹徒抢劫是有备而来的,如果服务人员进行反抗的话,往往会被打死或者打伤,加油站的设施也会受到破坏,那样损失更大。而石家庄市一家国有银行的女职工由于没有和抢银行的劫匪进行殊死搏斗,她“光荣”下岗了。为了配合这项“拒不抵抗”制度,该公司还设计了一项制度,即“及时投币”制度:加油站在收银台旁边设计了一个隐蔽而又坚固的投币箱,白天收银超过三百元必须投币,晚上超过一百元必须投币。所以即使在“不抵抗”的情况下,歹徒也很难有所收获。同时该公司还规定如果有人加油后不给钱,开车就跑,服务人员是不能追赶的,只需将车号记下就行了,余下的事情交给其他员工按另外一个程序去做。这些人性化的制度设计有效的降低了企业在风险中受到的损失。

      3、“堵门”与企业过程控制。

很多人会说,即使像上述合资公司那样好的管理制度在国企也很难得到执行。其实在所有企业中都存在“执行难”的问题。该公司为加强过程控制职能,还有一项“神秘顾客”制度,即公司经常聘用与公司无关的人去加油,然后要求该顾客将服务员的言行做法和加油站的所有相关服务措施等情况记下来,并填写公司编制的厚厚一摞调查表格。表格上会有诸如这样的提问“服务员问您‘先生加满吗?’这句话了吗?”,因为人们习惯于“加一百元的”或“加两百元的”,比较省事,如果服务员问了这句话,司机很有可能随口说“加满吧!”,加油站无形中就增加了销售量。

某机关要求每位员工都穿西服、扎领带和挂牌子,但是这项制度出台后最初贯彻执行的不是很好。因此机关又要求每个部室轮流派一个人在上班时间守在门口,要求着装不符合要求者禁止入内。通过“堵门”这项措施,上一项制度得到了很好的落实。

这些就是过程控制发挥的魅力。

4、“将剥蛋的权利交给士兵”与一级管理。

将军到基层视察,问团长每个士兵每天能否吃上一个鸡蛋,团长说能。将军又问是吃煎鸡蛋还是煮鸡蛋,团长认为煎鸡蛋更好吃一些,于是回答说吃煎鸡蛋。将军勃然大怒,说必须保证每天每人一个煮鸡蛋。因为如果吃煎鸡蛋,从厨师、司务长、班长直到团长的各级享有控制权的领导都有机会“多吃多占”,那么到士兵嘴里就保证不了每人一个鸡蛋了。因此应当将剥蛋的权利直接交给吃鸡蛋的人。国家要求将民工工资直接发给民工本人,以及国有施工企业全面推行的工程项目一级管理模式等措施都是这个原则的重要体现,减少了管理层次就在某种程度上减少了效益流失的机会。

      5、“刹车”和集约经营。

衡量车的好坏,速度是一个很重要的指标。推销员在介绍车的性能时,往往会说该车零到百米加速只需几秒钟,并称使用了某某先进发动机云云。其实我们开车的速度快慢是取决于对刹车的信赖程度。我们可以将一辆汽车开到每小时200公里甚至更快的速度,是因为我们相信能刹得住车。

同样道理,企业规模扩张的基础是出于对集约经营的充分信赖,如果企业没有达到一定程度的集约经营的话,规模扩张的步伐应当减缓。企业应当妥善处理规模扩张与集约经营的关系,因为集约经营是企业的“刹车”。

      6、所有权收入与控制权收入。

民营企业里企业管理者的收入主要来自于所有权,因为管理者是企业的产权人或者占有企业一定的股份,因而通过分享企业利润增长而提高自己的收入。而在国有企业里,各级管理者的收入来自于其对企业的控制力大小,这是一种不正常的现象。有些基层项目管理者,虽然在企业的管理位阶中处于底层,但是他取得了项目的控制权,就会通过种种手段来提高自己的收入。现代企业制度要求我们要提高企业效益,增强市场竞争力,就必须对各级管理者的控制权进行控制和制约。越是位高权重的人越应当受到严格的监督。

       7、项目亏损与“破窗效应”。

工程项目亏损在国有企业较为常见,而在在民营施工企业里面项目亏损是非常罕见的,因为建设工程的价值构成非常简单,也就是成本加酬金。成本在一般情况下是固定的,而酬金在整个价值里面占的比例很小。

项目亏损的负面意义不在于亏损项目本身,而在于会产生一种“破窗效应”。一座刚建好的楼房,玻璃幕墙非常漂亮。突然有一天有人随手将一块玻璃打碎,没有受到追究,而且也没有管理人员及时将碎玻璃更换。在这种放纵的心理暗示和默许下,越来越多的玻璃被形形色色的人随手砸碎,最后这座刚建好的楼房成为了危房。这就是“破窗效应”。由于国企中权利私有化,责任大众化的现象非常普遍,对一个亏损项目放任自流,不了了之,就会有越来越多的项目亏损。

企业管理要求应当杀鸡给猴看的时候必须要杀鸡。而国有企业往往在只需花费小的成本就能解决问题的时候没有把握住时机,等到猴子长大了,成为猴王了,并带一群小猴了,企业就再也支付不起杀猴的成本了。

8、树立大合同观念。

合同管理不仅仅是对合同文本的管理,而是在合同洽谈、签订、履行等各个环节中都要增强合同观念和风险防范意识。比如,在合同洽谈时就要注意认真审查对方的主体资格、资信情况、履约能力以及其委托代理人的身份、权限等;在合同订立时就应注意采用书面形式以及对违约条款、争议解决方式条款的约定,尽量使签订的合同条款对我方更为有利。

我们所谓的“合同”并不只限于双方签订的合同文本,同时也应该包括在整个工程履行过程中所留下的各种签证、各种书面确认单据,竣工验收证明、结算书等等。我们应该加强对各种书面原始证据的保存和管理,出具各种手续时一定要留存原件并进行备案登记,以免将来发生经济纠纷时由于缺乏书面证据而使自己处于被动和不利的局面。

9、法律无需“懂”。

法学是一门博大精深的学科,一个非法律专业人员想要通晓法律是非常难的。我们普法工作很大程度上是为了提高全员的法律意识,而不是增加员工的法律知识。

当今社会已经进入了专业化时代,应该使企业的专业意识和专业人员的知识得到完美结合。一个企业只需要分清哪些问题请教那类专业人员,然后对专业人员做出的结论作出正确的判断就行了,把专业的问题交给专业人士去解决,是一个睿智的企业理性的选择。

法律无需懂,但一定要有法律意识。特别是对于企业的经营管理人员而言,管理团队法律意识的增强是一个企业法律风险防范体系得以巩固的前提。

我们应当在管理中让细节成为习惯,让程序成为习惯。事实不是证据,证据是证明事实的材料,不注重管理细节所导致的直接后果就是证据缺失。任何管理细节缺陷都有可能导致纠纷的产生。比如,我们没有习惯在签合同的时候加盖“骑缝章”,合同的当事人就有机会将合同的中间页换掉,伪造成对我方不利的证据;我们没有习惯在双方结清所有款项以后签订一份“无任何争议”的收款单,分包方就有机会“秋后算帐”,提起恶意诉讼;我们没有习惯将分包方的所有授权管理人员进行备案,包工头就有机会在法庭上对不是他本人签认的领料单和领款单等单据矢口否认;我们不习惯对业主的违约行为进行催告,债权就有可能因为超过诉讼时效而丧失法律救济的机会;我们没有习惯对施工过程中的变更和增项部分进行及时准确的签认,业主就会对我方的追加工程款请求拒不认账;我们没有习惯将包工队作为平等的合同主体来对待,随意对包工队进行罚款的行为就会被法院撤销,因为我们是企业,不具有罚款行为的主体资格。

    企业管理是一个圆环,没有法律顾问的参与,这个圆环依然存在,但有了它,圆环将更加圆满,同时还会释放出“光环效应”。这就是国家积极倡导加强国有及国有控股企业法律顾问体系建设的意义所在。

 

                                             摘自中国铁建法律合规部政策研究 2013第4期

                                               作者:中国铁建房地产集团有限公司总法律顾问  赵福明  

所属类别: 政策法规

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